诉讼请求论---民事诉讼理论体系之重构

发布日期：2024-09-19 13:22

来源类型：文汇报 | 作者：亚瑟·克拉克

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摘要

传统民事诉讼法学认为，民事诉讼基本理论包括目的论、诉权论和既判力本质论三大理论。诉讼标的论是民事诉讼审理对象的理论，当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的。因此，诉讼标的论应与传统基本理论共同构成民事诉讼基本理论。在《民事诉讼法》条文中，“诉讼标的”这一概念主要集中在第52条、第54条及第56条有所涉及，但立法没有界定其内涵及外延。最高人民法院《适用解释》247条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

对于二审的审理范围，《民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《适用解释》323条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由此可见，二审原则上限制在一审诉讼请求和审理范围。

对于再审的审理范围，民事诉讼法没有专门规定。《适用解释》405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。

而对于一审的审理范围，民事诉讼法没有直接规定。尽管诉状的要素中有“诉讼请求”，但诉的要素中，通说认为包括诉讼标的而非诉讼请求，故一审的审理范围并不十分明确和确定。《适用解释》第225条规定，根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求……。《适用解释》第226条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。《适用解释》第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故，一审的审理范围也是诉讼请求。因此，应以诉讼请求为轴线重新构建民事诉讼理论体系。

一、诉权论：关注起诉条件中的诉讼请求

诉权理论一直是大陆法系国家和地区民事诉讼法学中的一个基本理论问题，历来为大陆法系民事诉讼法学界所看重，其相关实践问题在英美判例法中也同样受到重视。由于诉权问题是关于当事人“为何可以诉讼”的基本权利的理论，民事诉讼的其他很多理论问题都与诉权理论紧密相关，因此在建构我国民事诉讼基本理论体系时，自然应当将其作为一个重要的组成部分。

苏州大学法学院胡亚球教授认为：“所谓诉权，其本质就是起诉权。研究起诉权的意义远大于对诉权问题的纠缠。诉权问题至少要从诉讼法学领域淡出。”

（一）民事诉权理论的历史演变

科学的诉权理论的确立离不开对以往诉权理论研究成果的吸收以及对其缺陷的批判，故在此有必要简单回顾一下诉权学说的历史演变过程。

1.私法诉权说（实体诉权说）

该说认为，私权的存在与诉讼无关。诉权是私权尤其是请求权因其遭受侵害而产生的变形物或派生物，属于私权的一种属性。该学说盛行于19世纪前半期公法学说不太发达的德国普通法时代。

私法诉权说的时代局限性有以下几方面：（1）诉权是对于国家司法机关的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实体法与诉讼法分离后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分。（2）该说将享有实体权利作为行使诉权的前提，这就要求法院在受理案件之前必须先查明原告有无实体权利。显然，这既不符合实际，又不利于保护当事人的权益。（3）在给付诉讼以外的确认诉讼，尤其是消极确认诉讼中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷，这种学说已经成为历史，不为学者们所采用。

2.公法诉权说

从19世纪后半叶开始，随着法治国家思想的发展，人们对国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念就逐渐演变为对于国家的公法上权利，公法诉权说应运而生。公法诉权说是从公法（诉讼法）的立场来理解和分析诉权的性质，重在强调诉讼法的独立性。该说认为，诉讼法具有公法的性质，而非是私法的组成部分，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家（法院）所享有的公法上的请求权。这种学说依据诉权内容——可以要求获得何种判决——之不同，可以将公法诉权说进一步划分以下四类主要学说：

（1）抽象诉权说。该学说彻底抛开私法观念的束缚，认为诉权是纯粹意义上的诉讼法（即公法）上的权利，是不依赖于实体权利而独立存在的一种权利。它是国民向国家提出的“公法”上的请求权，也就是任何国民都享有的请求法院作出判决的权利。依据这种学说，即便当事人承受了“闭门羹式”驳回诉之诉讼判决，也视为其行使了诉权。抽象诉权说的缺陷在于，把诉权看成与民事权利无关的单纯请求司法保护的一种抽象权利，即任何国民和组织，不论其民事权利是否受到侵犯或发生争议，也不管起诉的理由是否正当都有请求法院进行审判的权利。这不仅使诉权与其要保护的实体权利脱节，而且使诉权的概念与诉讼权利能力的概念等同。

（2）具体诉权说（权利保护请求权说）。该学说在“二战”前曾一度成为德国和日本的通说，现在我国台湾地区的民事诉讼法学者仍多持此学说。该说认为诉权是当事人就具体内容请求代表国家的法院做出“利己裁判”的权利。同时认为，诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人之间，但是在诉讼过程中，诉权以请求代表国家的法院做出利己判决请求权的方式得以实现，诉权就归属于原、被告双方当事人中的一方。因此，依据这一学说，原告为求利己判决，应具备诉讼要件（或称形式要件）和权利保护要件（或称实质要件），欠缺诉讼要件时，应以原告之诉为不合法，以裁定驳回之；欠缺权利保护要件，则应认为诉为无理由，以判决驳回之。

（3）司法请求权说。司法请求权说在德国现在依然占据着通说的地位。《欧洲人权公约》也承认了司法请求权。这种理论认为，根据国家法和诉讼法，法院有行使司法的义务。当事人有权要求法院实施司法义务，这种权利可以称之为要求司法服务的请求权或者要求提供司法的请求权，简称司法请求权。在法治国家，宪法保障所有人均有请求法院予以司法保护，这种保护也包括对私权的保护。法院有义务满足当事人的司法请求对案件进行审理和裁判，司法请求权在内容上就是当事人起诉的权利。法院如果没有正当理由，便不能拒绝在指定期间开庭审理，法院应当对案件事实和适用法律进行审理并做出裁判。当法院违反这种义务拒绝审判或拖延审判的，就构成对当事人司法请求权的侵害，当事人可以通过违宪（德国《基本法》第103条第1款规定了法定听审请求权）之诉向联邦宪法法院请求法律救济。

（4）本案判决请求权说。该学说为日本的通说。该说认为，诉权是要求法院为本案判决的权利。具体而言，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当（并未要求法院承认其请求）做出判决的权利。该说的立论基础是解决纠纷的诉讼目的论，强调的是诉讼法的独立性，注重当事人请求法院就私权纠纷为法律解决以定纷止争的公益目的。本案判决展示了纠纷解决的实质标准，为日本兼子一教授所采用。依兼子一教授的见解，民事诉讼的目的不在于私权保护，而在于解决纷争，确定私法上的权利义务关系，即诉权是纠纷解决的请求权。作为诉权的要件而言，主要是诉的利益与当事人适格。因此，依据这一学说，当欠缺诉的利益与当事人适格之要件时，法院应以诉讼判决驳回原告之诉。该学说在日本虽为通说，但日本实务上采具体诉权说，故欠缺诉的利益之要件和当事人适格之要件者，亦认为应以实体判决驳回之。

3.二元诉权说

二元诉权说起源于前苏联的民事诉讼理论，由前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇所首倡。他在其专著《诉权论》中主张：诉权应该包含二个部分：（1）程序意义上的诉权，即起诉权；（2）实体意义上的诉权，即胜诉权。

（二）民事诉权的内涵

我国的诉权理论是在吸收和移植前苏联诉权理论基础上，保留了诉权的前两重含义，形成了现在的二元诉权学说，并认为诉权在本质上是一个兼具程序内涵和实体内涵的基本权利，进而认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。

1.程序意义上的诉权

根据二元诉权学说，程序意义上的诉权，是指民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求人民法院行使审判权，对自己的合法民事权益给予保护的权利。这些权利具体包括：提出诉讼请求的权利、提供证据的权利、进行辩论的权利、行使各项诉讼权利的权利、实施各项诉讼行为的权利。程序意义上的诉权对被告来讲，是应诉答辩的权利。这些权利具体包括：被告参加诉讼的权利、承认或者反驳原告提出的诉讼请求的权利、提起反诉的权利等。在民事诉讼中，除原告、被告之外，共同诉讼人、诉讼中的第三人都享有诉权。有独立请求权的第三人有权以原告的资格提起诉讼并参加诉讼，享有诉权；无独立请求权的第三人不论参加到原告一边进行诉讼，还是参加到被告一边进行诉讼，仍有程序意义上的诉权。

2.实体意义上的诉权

实体意义上的诉权，是指当事人根据实体法的规定通过人民法院向对方当事人主张实体请求的权利。实体意义上的诉权对原告来讲，当其利用程序意义上的诉权，请求人民法院通过审判的方法保护自己的合法权益时，人民法院受理案件，经过审理，查明原告有实体意义上的诉权，并确实受到了被告的侵犯或者与其发生了民事权益争议，人民法院就应做出裁判，保护其合法权益。实体意义上的诉权对被告来讲，是指可以通过人民法院反驳原告提出的实体上的请求，有权在诉讼中提起反诉。

（三）民事诉权的要件

既然诉权是当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，那么当事人请求法院就作为诉讼标的的实体法上的法律关系或者实体法上的请求权做出裁判，必须具备一定的诉权要件。我国民事诉讼法学界普遍认为，民事诉权要件包括两个方面：

1.当事人适格。当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或法律关系，可以作为当事人来实施诉讼、要求本案判决的资格。当事人适格涉及的是在诉中对特定当事人做出本案判决必要性及实效性之问题。因此，当事人适格应依当事人与特定的诉讼标的的关系来确定，当事人适格肯定是对于作为诉讼标的的实体法律关系或者实体法上的权利有管理权和处分权的人。根据我国《民事诉讼法》的规定，非适格当事人，法院不得接受原告的起诉（裁定不予受理）；如果已经受理，则应当裁定驳回起诉。

2.诉的利益。诉的利益是根据每个具体请求的内容，来考量做出本案判决的必要性及其实效性。诉的利益涉及的是有关请求内容自身做出本案判决必要性及实效性之问题。

对于当事人适格和诉的利益，从理论上尽管当事人适格，但如果没有诉的利益，法院就不接受该“诉”的申请；如果具有诉的利益，而当事人又不适格，法院同样也会拒绝该“诉”的申请。但是，在形成之诉和确认之诉中，由于有利益的人即适格当事人，因而，当事人适格和诉的利益是统一的甚至是同一的。

（四）民事诉权的保障

从目前来看，立法上对诉权的保障极为不周，司法实践中诉权保护不足和侵害诉权的现象也相当严重。主要表现在：

1.诉权是宪法所应予保障的一项基本权利，但时至今日，由于宪法的可诉性或司法化问题一直没有得到很好的解决，因而对于公民所享有的民事实体法没有做出具体规定的大量的宪法性权利，在受到行政机关、社会组织或者他人侵犯时，公民无法通过行使诉权的方式请求司法救济，诉权的宪法保障力度因之极为微弱。最高人民法院虽然在个别案例中以司法解释的形式规定可以根据宪法的规定来保护当事人的民事权益，但这只是极个别现象，与诉权之宪法保障的制度化尚存在很大差距。

2．对于某些民事权利，民事实体法本应做出规定，但却由于各种原因而未予规定或者规定得不够完善，致使当事人诉权的行使受到很大障碍。

3.有些民事实体法虽然规定当事人享有某些特殊的民事权利，但却没有规定相应的法律救济程序和途径，致使当事人难以充分行使其诉权。

4．现行民事诉讼法中的很多规定不利于为当事人充分行使其诉权提供有效的保障，表现于诉权行使的条件，诉讼权利平等原则、辩论原则等基本原则，合议制度、回避制度等基本制度，管辖制度、证据制度等具体制度，简易程序的设置等诸多方面。

5．在司法实践中，法院及其法官侵犯诉权的行为也时有发生，例如非法增加诉权行使或提起诉讼的条件，对于本来具有诉的利益的案件却认为不具有诉的利益而不予受理，以诉讼文书不能送达为由而拒绝受理，等等。

我们认为，诉权作为当事人“为何可以诉讼”的基本权利，从中国的实际情况来看，更为重要的是，应当大力加强对起诉条件中诉讼请求等具体制度的研究。

二、诉讼标的论：功能定位于案由

法院在受理一个民事案件时，首先应当弄清楚谁与谁发生了纠纷，也就是说原告与被告是谁。同时更为重要的是还应当了解双方当事人在该件诉讼中发生的争议是什么事，原告起诉要求法院裁判的具体内容是什么，此即为诉讼标的。传统诉讼标的理论的探讨，具有两个明显特征：一是诉讼标的与实体法上的请求权基础之关系，进而探讨实体法上请求权竞合的情形下，诉讼标的之单复数问题；二是诉讼标的理论涉及到诉的客观合并，诉的变更、追加与反诉，重复起诉禁止，既判力的客观范围四个方面，也即这四个问题的合理解决是判定诉讼标的理论的试金石。

讼标的的各种学说之争，其核心是将纠纷从最大范围（抽象的法律关系）去理解还是从最小范围（具体的诉讼请求）去理解。

诉讼标的理论涉及到诉的客观合并，诉的变更、追加与反诉，重复起诉禁止，既判力的客观范围四个方面，也即这四个问题的合理解决是判定诉讼标的理论的试金石

依据最高人民法院《合同法解释（一）》第30条规定，在请求权竞合的情况下债权人变更诉讼请求的，人民法院应当准许。该解释抛开诉讼标的，突出诉讼请求，值得诉讼法学界注意。

清华大学张卫平教授考证：“无论德、日、奥地利、意大利等大陆法系的民事诉讼中都没有使用诉讼标的的概念，而多数情况下是使用诉讼请求的说法。”

南京大学吴英姿教授认为：“让诉讼标的理论回归其正道，需要回到民事诉讼出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的的功能置于诉讼程序的整体之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来。”

（一）民事请求权竞合

民事请求权竞合应该说完全属于民法研究的课题，民法上争论的目的在于解决因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，在此种情况下如何适用法律条文的问题。而民事诉讼法学者只是在研究诉讼标的理论时遭遇了无法逾越的理论困惑——在请求权竞合的情况下，到底请求权是单数还是复数的问题。

所谓请求权竞合，指权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权的情形。在发生请求权竞合的情形，其中一个请求权得到满足，其余请求权均归于消灭。但在消灭之前，各请求权彼此独立，不相关联。尤其诉讼时效各别进行，纵然其中一请求权因时效届满而消灭，其余请求权也不因此受影响。请求权竞合，最常见的是违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合。而关于违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，在国外，学说上主要有三种不同主张。

1.法条竞合说

此说认为，所谓违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，实际上只是两个法律条文的竞合，而非行为的竞合，因此否定请求权的竞合。违约责任与侵权责任，虽属两种责任，但两者在本质上并无不同。法律关于侵权责任的规定，与关于违约责任的规定，构成普通法与特别法的关系。当关于同一行为既有侵权责任的规定，又有违约责任的规定，即发生两个法律条文的竞合时，应依特别法优先于普通法的适用原则，仅适用关于违约责任的规定，而不适用关于侵权责任的规定。因此，当事人只有一个请求权，即违约责任请求权，并不发生请求权的竞合问题。

这一学说以刑法上的法条竞合理论为基础，在法条竞合的情况下，当然只能通过确定法条运用的规则来解决，法院也只能根据几个法律条文之间的关系适用其中的某一条。法条竞合说自始否定数请求权同时并存，权利人自始即无自由选择主张其请求权的余地，数法条发生竞合时，大权掌握在法院。此种学说太狭小，无法解释民法上所规定的各种法律关系之真谛。德国民法学者在20世纪初，在侵权责任与契约责任竞合的情况下，持法条竞合说的学者很多。但法国至今的学说、判例仍主张这一学说。

2.请求权竞合说

此说认为，违约责任和侵权责任是民法上两个独立的不同的制度。若一个行为事实既符合契约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，发生两个独立并存的请求权。当事人可以合并或选择其一行使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不生影响。但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。从我国《合同法》第122条规定看持这一学说。

当然，究竟选择侵权赔偿请求权还是选择违约赔偿请求权，对当事人尤其是对受害人的利益有很大的不同。我国著名民法学者提醒人们在选择请求权时，应当考虑侵权损害赔偿和违约损害赔偿的区别，主要有：第一，诉讼管辖不同，权利人应当注意选择对自己有利的管辖法院起诉；第二，看损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法，但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿；第三，看赔偿范围，例如按照违约责任起诉不能请求精神损害赔偿，如果请求精神损害赔偿，就只能选择侵权起诉；第四，举证责任不同，权利人应当选择对自己有利的请求权行使；第五，时效的区别，可以选择诉讼时效较长的请求权；第六，责任构成要件和免责条件不同，应当选择对自己有利的请求权行使。

请求权竞合说赋予权利人自由选择其最有利之请求权而主张之。但一方面承认权利人仅得受一次给付，另一方面却赋予权利人得自由让与个别独立之请求权，因此在理论上形成无法避免的矛盾，权利人得利用迂回方法获得双重给付。

3.请求权规范竞合说

又称请求权基础之多数。此说认为，侵权行为与违约行为，所违反的是同一个义务，因此同一事实既符合违约行为的要件，又符合侵权行为的要件时，仅发生一个请求权，而不是两个分别独立的请求权。只是此单一请求权有两个民事责任规范作为其基础。亦即一个请求权，同时有两个请求权基础，一个是契约关系，另一个是侵权关系。当事人可以选择的，不是两个请求权，而是同一个请求权所依据的两个法律规范即两个请求权基础，并且只能一次起诉。该学说在概念上与法条竞合说大不相同，其具体内容为：

（1）同一生活事实关系涉及的几个法律条文存在互相排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除。而法律条文之间是否存在互相排除适用的关系可以从法律的明文规定，以及法律的立法精神进行观察。有明文规定按规定办。在没有明文规定的场合，可以根据法律规定的目的及精神，参照特别规定排除一般规定，补充规定补充基本规定的原则予以考虑。可见，当遇到有法律条文互相排除适用的情形，应当按照法条竞合说的理论予以解决。

（2）若几个法律条文之间没有互相排除适用的关系存在，也就是说，每一个法律条文之间都有同等的机会时，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一：

a.如果互相竞合的法律效果是同一的，即请求权的内容或者给付目的是同一的时，又可以分为两种情况：

一种情况是从发生法律效果的原因事实或者法律的立法精神来看，几个法律条文所追求的给付目的都是基于同一个请求基础或者理由。因为在通常情况下，同一个请求可以由几个不同的基础或理由加以支持，所以这种情形被称为“请求权基础为多数”或称为“请求权法条竞合”，此时权利人只拥有一个独立的请求权，只不过支持这一个请求权的基础有几个而已。

另一种情况是几个法律条文追求的给付目的虽然相同，但是数个法律条文所规定的请求权可以同时并存而且可以分别进行处分，这种情况才是真正的“请求权竞合”。对于这种情况的请求权竞合，权利人可以通过选择行使请求权、交叉援引法律规则、在法律规定允许的范围内转让或者处分某些请求权来解决。

b.如果法律效果不同，那么由这些不同的法律效果所产生的请求权就能同时并存而一并主张。例如：甲偷走了乙的一头母羊，乙既可以向甲请求返还母羊，还可以请求乙返还因非法占有母羊所获得的利益（如小羊羔或者羊奶）。这两者之间各自独立，既可以分别主张，也可以合并主张，不存在所谓的请求权竞合的问题，这种法律条文的竞合，在学理上叫做“请求权并合”。这种现象在诉讼中形成的所谓诉的客观合并，不发生诉讼标的同一与否的问题。

这一学说较好地克服了请求权竞合说的缺点，在理论界取得了空前的好评，并逐步取得了“通说”的地位。德国有代表性的民法教科书已不再采取传统的法条竞合说，而改采“请求权基础之多数”之见解。我国台湾学者王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”

（二）诉讼标的理论的各学说评介

我国民事诉讼法学界向来就诉讼标的理论的探讨，大都沿袭德、日之学说，以新诉讼标的理论与旧诉讼标的理论之论争为中心，尚未出现本土化的有力学说。从德、日诉讼标的理论的研讨看，存在着旧诉讼标的理论、新诉讼标的理论和新实体法学说等几种主要学说的争论。

1.旧实体法理论（传统诉讼标的理论）

最初的旧实体法说诉讼标的理论称为旧诉讼标的理论。旧实体法说认为诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。判定诉讼标的之多少，须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利为标准。因此，旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上的权利有所区别，但在识别诉讼标的之方法上仍然以实体法的规定为标准。旧实体法学说，在德国支配其学术界几达半世纪，日本及我国台湾地区民事诉讼法学者都受其影响，一致采用这一项理论。2015年最高人民法院《民事诉讼法适用解释》247条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”因此，在司法实务上应认为采取的是旧实体法说。

我国台湾地区有学者认为，旧实体法学说在理论和实践上可取之处在于：（1）便于法院的裁判。诉讼标的既然是当事人在诉讼程序中所提出的、实体法上的权利或法律关系具体的、一定的主张，法院只需就此具体而一定的主张（实为具体的诉讼请求）加以裁判，当事人没有主张的实体法上权利或法律关系，就不是诉讼标的。在当事人进行主义及辩论主义的原则下，应当充分尊重当事人的处分权，即不是法院裁判的对象，法院不得予以审理、裁判。法院就该案件审判的范围，非常明确而且特定，诉讼程序的进行也非常顺利而流畅。（2）便于当事人的攻击防御。诉讼标的既然是限于具体而且特定的实体法上的权利或法律关系，双方当事人的攻击防御，只需集中在原告已经主张的权利或法律关系上，原告没有主张的实体法权利或法律关系，都可以不予理会。如果原告就起诉时没有主张的权利或法律关系，在诉讼过程中再进行主张，则构成诉的变更或者追加（即构成诉讼标的的变更或者追加）。在此情况下，除具备法定原因以外，法院和被告完全可以不予同意。例如，原告起诉时，主张房屋租赁法律关系，以租赁关系已经消灭为由，请求返还房屋，在此情况下，双方当事人仅应就有无租赁关系与该项租赁关系是否已经消灭，提出攻击防御的方法，即使原告在实体法上还可以根据所有权法律关系的存在，请求排除所有权侵害，请求返还房屋，因原告没有提出这个法律关系的主张，因此所有权法律关系的主张不是本案诉讼标的，不在法院裁判范围之内，因此当事人不必就原告能否依据所有权法律关系请求返还房屋，提出攻击防御方法。可见，在旧实体法学说理论下，当事人攻击防御的目标集中，诉讼行为不会顾此失彼。（3）既判力的客观范围明确。既判力客观范围的认定，是以诉讼标的在确定的、终局的判决中经法院裁判的对象为限，未经法院判决的诉讼标的，不发生任何既判力。按照旧实体法学说，法院的裁判是以原告主张的具体的、特定的权利或法律关系作为其诉讼标的，法院裁判的既判力也应仅仅及于这一项已经经过裁判的权利或法律关系。例如，原告以被告无权占有为理由，请求法院判令乙返还土地，原告败诉的判决确定以后，该案的既判力仅仅及于原告所主张的物上请求权，原告仍然可以基于借贷关系存在，请求返还土地，不受该案的确定判决的既判力的限制。可见，旧实体法学说的既判力范围明确，不容易产生争执。

同时也认为，旧实体法学说的理论缺陷的集中体现：一是在请求权竞合的情况下，一个给付之诉案件会存在多数诉讼标的的问题（杨建华教授认为在确认之诉领域里旧实体法学说不存在问题。而德国学界认为，确认之诉不是要求确认民法上的请求权，而是要求确认某种法律关系存在或者不存在。）。二是当事人受法律知识的局限，当事人提出主张经常会使纠纷不能在一次诉讼中得到一次解决的问题。这两大缺陷在诉讼实践中的具体表现有：（1）增加当事人之诉累。根据旧实体法学说，不同的权利或法律关系，就是不同的诉讼标的，原告没有在诉讼程序中主张的权利或法律关系，就不是法院裁判的对象（诉讼标的），同时，既判力也不能及于没有主张的实体法上的权利或者法律关系。据此，在实际上明明是同一个事件，但因实体法上请求权的竞合，而具有不同的诉讼标的，原告就可以多次提起诉讼，当然被告也就必须多次应诉。这是最典型的“诉累”。（2）增加法院的工作负担。根据旧实体法学说，本质上的同一个诉讼案件，允许当事人多次起诉，不受既判力的限制，法院、当事人明明可以一次解决的纷争，而不予以一次解决，一个案件变成了几个案件。在目前法院“案多人少”的情形下，造成法院进行不必要的诉讼程序的重复。（3）减损民事诉讼的功能。原告向法院提起诉讼的目的是请求法院保护其处于争执状态的私权，原告最关心的问题是法院如何以判决确定其私权，至于法院究竟应当根据实体法上的哪一项请求权加以裁判，从当事人的角度看，总认为是与自己无关的而应当由法院考虑的事情。但根据旧实体法学说，当事人如果没有提出保护自己权利的恰当的主张，法院就应当做出其败诉的判决。因此，在旧实体法学说的理论框架下，同一个诉讼案件，如果由精通法律的专家提出，那么就很容易胜诉；如果不是由精通法律的专家提出就很可能败诉。作为精通法律的专家的法官，不以其法律专家的知识，为当事人一次性地解决纠纷，这肯定有悖于法官的职责。（4）同一案件可能有几个判决。按照旧实体法学说的理论，实体法上不同的请求权，就构成不同的诉讼标的，而诉讼法上同一个诉讼案件的辨认标准，则是以当事人、诉讼标的、诉的声明三者加以区别的，以实体法上不同的请求权，就同一诉讼标的物而提出请求，可以分别提起诉讼，不受“一事不再理”的拘束。这不仅造成不必要的诉讼程序浪费，而且这两个判决都有执行的效力，当事人可以申请强制执行，这又势必造成执行中的混乱。

2.新诉讼标的理论

为了解决旧实体法学说的缺陷，学者们选择了与旧实体法学说完全不同的研究方法，即从纯粹诉讼法的角度去研究诉讼标的。该学说认为，原告在诉讼中所关心的是诉讼之结果，也即法院能否令被告为如何之给付或形成如何法律上之效果，而非其请求权或形成权在法律上有如何之性质，故原告只须将其所希望之法律效果加以主张即可，而不须将实体法上之权利或法律关系加以主张，究应如何适用实体法上权利或法律关系，乃属法院在判决时所依据之判决理由与法律见解，此为法院之事，不待当事人之主张。该理论在德国得到决定性胜利以后，日本三月章教授使其更具完整的理论体系。这一学说的发展分为先后两个阶段，第一个阶段叫“二分肢说”阶段；第二个阶段叫“一分肢说”阶段。

（1）二分肢说。二分肢说也称为二节诉讼标的理论，该学说将诉讼请求与案件事实作为两个等值元素来确定诉讼标的。最早创立二分肢说的学者是德国著名诉讼法学者罗森贝格。该学说认为，二分肢说适合于所有的法律保护形式，并且可以将所有实体法上请求权竞合的情形根据实际需要概括为一个诉讼整体。这种学说的基础是《德国民事诉讼法》第253条［诉状］第2款第2项，即起诉必须包含“提出的请求”的标的与“原因”。这里的“原因”是对提起请求权的理由的特定说明。而对“请求权的理由的特定说明”即案件事实是由真正的（完整的）生活案件事实确定的。从这一理论出发，诉讼请求与案件事实两个元素均为单数时，诉讼标的为单数；诉讼请求与案件事实两个元素中任何一个元素为复数时，诉讼标的就是复数，此时就会发生诉的合并；这两个元素之一发生变化或者两个元素均发生变化时，都会产生诉的变更；前后两个诉是否完全同一（即是否属于重诉）应当以前后两个诉的诉讼请求与案件事实两个元素是否全部相同而定。但何为“生活案件事实”，其无法明确界定和确定，特别是如果对请求权只能基于一个还是可以基于两个不同的生活事实有疑问时，二分肢说在界定“生活案件事实”会发生困难。

（2）一分肢说。一分肢说又称为一节的诉讼标的理论。该学说主张，诉讼标的的识别，依据诉讼请求来决定。最早将这一学说推广应用于所有的各种诉讼类型的是德国学者施瓦本（Schwab）。施瓦本认为，如果人们单纯地根据原告的诉讼请求来确定诉讼标的，把诉讼理由中陈述的事实仅仅作为对诉讼请求的解释，旧实体法理论的缺陷和二分肢说的困难都可以得以克服。根据一分肢说的理论，不仅在基于几个实体法上的请求权而期望追求相同的目标的情况下，而且在基于二分肢说意义下的几个事实关系而追求相同目标的情况下，诉讼标的的单复数问题，都可以获得比较圆满的解决。我国有学者认为，由于一分肢说有此明显的理论优势，使其在德国很快得到了传播，并为许多学者接受。罗森贝克的《德国民事诉讼法》教科书从第6版起也放弃了二分肢说而改用一分肢说。但从国内翻译出版的罗森贝克《德国民事诉讼法》教科书第16版看，罗森贝克仍然认为，诉讼标的是由诉讼请求和生活案件事实两元素所确定。

3.新实体法学说

新实体法学说是由德国学者尼克逊（Nikisch）首先倡导的。尼克逊认为，在根据一个案件事实而产生追求统一目的（传统上认为）的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一种新型的实体法上的请求权存在。也就是说，在特定的生活事实关系同一的情况下，可以根据几个不同的实体法上的观点，成立一个请求权。例如：在一次公共汽车事故中，某乘客受伤，请求损害赔偿，无论是以侵权行为还是以合同不履行为由提起诉讼，都不是主张几个请求权。如及于不同的事实关系产生几个实体法上的请求权时，则有多数的实体法上的请求权存在，这才是真正的请求权竞合。例如，买卖合同的双方，为给付买卖价金而签发票据交付给卖方，在这种情况下买卖合同的订立和票据的签发是完全不同的事实关系，从而根据买卖合同的价金请求权与根据票据关系所产生的票款请求权是两个不同的请求权，但是，两个请求权的给付目的完全相同，出卖人不得同时接受两个请求权的给付，这两个请求权才是真正的竞合的请求权。

我国台湾地区有学者认为，诉讼标的之本质是原告对被告的实体权利或者法律关系存在与否的主张。在识别实体权利或者法律关系的单复数的问题上他也不是以实体法上的规范多少为标准。以物权为例，其权利的存在无法离开物的存在，而物的存在本身就有其可供识别的标准，因此，凡是以物权为客体而加以主张的诉讼标的，由于物的特性和物的存在事实本身就可以识别诉讼标的的异同，在理论上及技术上并不存在任何问题。至于债权，其权利的行使及实现，以请求权为主要方法。而请求权的发生依实体法的设计，以抽象的法律构成要件单独构成某一法律效果的形式规范，即发生单独的请求权。因此，在一个事实关系同时符合几个法律规范的构成要件时，只是形式上的多数请求权并存，并非真正的实体权利并存。在这种情况下只发生单一的实体权利，也即这属于“请求权基础竞合”。但何为“请求权基础竞合”？“请求权基础竞合”与请求权竞合的区别标准何在？对于这些问题的解释并没有形成统一的标准。

我们认为，从实体法的角度看，在同时发生侵权和合同责任的情况下，无论是德国民法典，还是我国台湾地区的“民法典”，规定的消灭时效期间是不同的，而且在这两种不同的请求权的责任范围、证明责任以及责任的抵消等不同性质的规定，因而也加大了新实体法理论用统一的实体请求权解决请求权竞合的想法的难度。因此，为了避免误解，也应当固守纯粹诉讼上的诉讼标的理论。

（三）诉讼标的理论之解决

综观大陆法系民事诉讼标的理论有以下几点值得特别关注：

1.面对请求权竞合问题，创设预备性合并制度以解决各种诉讼标的理论的根本性缺陷。

从演进历史上讲，诉讼标的理论的论争就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。“旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。”所以说，无论是旧实体法理论、诉讼法理论，还是新实体法理论，请求权竞合问题始终都是困扰着诉讼标的理论的最大难题。甚至可以认为，无论采取什么样的理论，只要请求权竞合问题得到了圆满解决，诉讼标的理论的争论就可以终结。日本兼子一教授创设了“选择性合并”的理论以解决旧说理论的缺陷。所谓的选择性合并就是作为请求的合并的一种形态，即将两个请求予以合并。这两个请求之间存在着一种“一旦其中一个请求被法院承认，另一个请求之诉则自动被解除（自动撤回另一个请求之诉）”的关系。如此一来，就可以避免出现两个胜诉判决的非常理化结果。但是，我们同样看到，从当事人的视角看，由于原告“诉”的申请中不顾及诉讼请求顺序的提出，因而会产生过度地赋予原告便利的嫌疑。从法院的视角来看，法院只要对容易审理的一个诉讼请求做出承认即可，因而也会产生存在着过度赋予法院专权的问题。

我们主张，创设预备性合并制度以解决各种诉讼标的理论的根本性缺陷。所谓预备性合并，同样也是作为具体诉讼请求的合并的一种形态，即将两个具体诉讼请求予以合并。这两个具体诉讼请求之间也存在着一种“一旦其中一个具体诉讼请求被法院承认，另一个具体诉讼请求之诉则自动被解除（自动撤回另一个请求之诉）”的关系。但与选择性合并不同的是，作为原告“诉”的申请中的具体诉讼请求有顺序，且顺序由原告所设定，当主位的具体诉讼请求被法院承认，备位的另一个具体诉讼请求之诉则自动被解除；主位的具体诉讼请求被法院否定，备位的另一个具体诉讼请求之诉则自动被审理。如此，既可以避免出现两个胜诉判决的非常理化结果，又可以避免原告的过度便利嫌疑和法院的过度专权。

2.诉讼标的的功能定位于民事案由

新旧理论之争的实质其实在于：究竟是把纠纷划分为较细较多的单位来分别处理，还是尽量把纠纷纳入一个较大的框架内以一次性地解决，而并非是应否完全割裂与实体法的关系问题。例如对于给付之诉，在遇到请求权竞合情形时，旧诉讼标的理论认为应当以实体法上规定的请求权作为诉讼标的来划定审理对象，而新诉讼标的理论则主张给付之诉应超越实体法上规定的一个个请求权，直接以原告在特定纠纷中享有的权利总体或获得给付的法律地位本身作为诉讼标的来划分处理对象的范围。故此在有关诉讼标的的理论研究和实务操作中，绝不能简单地认为诉讼法说在识别诉讼标的问题上与实体权利或实体法律后果没有联系。

我们认为，诉讼标的作为法院的审理对象，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，将诉讼标的的功能定位于民事案由，有利于当事人准确选择诉由，有利于法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。因此，在对纠纷划分时，可考虑以最高人民法院2011年《民事案件案由规定》为依据，首先选择《民事案件案由规定》列出的第四级为审理对象，第四级没有规定的，则以第三级为审理对象；第三级中没有规定的，则以第二级为审理对象。

3.淡化诉讼标的之功能

在传统民事诉讼理论中，诉讼标的本身仅是诉的三大要素之一，即一个微观和客观问题，而现有的研究却将其无限抽象，超越了其自身的功能定位。正如有的学者所言，“让诉讼标的理论回归其正道，需要回到民事诉讼出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的的功能置于诉讼程序的整体之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来”。而我们认为，在司法实践中，有实际意义的是诉讼请求。

因此，淡化诉讼标的的功能，将重点放在作为审理范围的诉讼请求的研究上。对此，近年来许多国家和地区的民事司法改革更值得关注：

（1）强调原因事实，淡化诉讼标的

我国台湾地区现施行的“民事诉讼法”第二编第一审程序下通常诉讼程序章第244条［起诉之程式］第1项原规定，“起诉，应以诉状表明下列各款事项：（1）当事人及法定代理人；（2）诉讼标的；（3）应受判决事项之声明”。在2000年对该条修正时在第2项“诉讼标的”下增加“及其原因事实”，其“立法理由”为“以使诉状所表明之事项更加明确”。在简易诉讼程序章第428条规定，“第244条第1项第2款所定事项，原告于起诉时得仅表明请求之原因事实”。在小额诉讼程序章下第436—23条规定，“第428条至第431条、第432条第1项、第433条至第434条之一及第436条之规定，于小额程序准用之”。从其修正可以看出以下四点：其一，诉状中“诉讼标的”并不能使当事人所表明之事项更加明确；其二，在普通程序中通过增加“原因事实”而淡化诉讼标的之功能；其三，在简易和小额诉讼程序中彻底废弃诉讼标的；其四，在通常诉讼程序中通过“原因事实”使当事人所表明之事项更加明确，进而在整个诉讼程序中淡化直至废弃诉讼标的理论。

（2）抛开诉讼标的之争论，突出请求的基础，以利于纠纷的一次性解决

我国台湾地区在2000年对“民事诉讼法”修正时，增列第199—1条，规定“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之”。该规定表面上类似于新诉讼标的理论的二分肢说，但实则大相径庭。依据二分肢说，原告可将包含在同一案件事实中的不同诉之声明分开起诉。而依据该规定，原告经审判长阐明后，须将包含在同一案件事实中各法律关系下的不同诉之声明一次性起诉，这等于承认了案件事实的审判对象地位。在这里，可以说完全抛开了诉讼标的上的争论，扩大了诉讼制度解决纠纷的功能，以便当事人利用同一诉讼程序彻底解决纷争。

欧盟委员会《关于民商事案件中的管辖权和裁判的承认与执行条例》（2001年第44号条例）第28条第1款规定，欧共体各成员国法院在处理“关联诉讼”时，必须遵守诉讼系属规则。也即，对于关联诉讼，只有先受理的法院才有管辖权，后受理的法院不得进行审理。该条例第28条第3款明确给出了关联诉讼的含义：“关联诉讼，是指那些有着紧密联系的案件，法院很适合对它们进行合并的审理和判决，从而避免不同程序的行进所导致的不一致判决。”因此，“在欧洲案件中，诉讼标的不是由请求决定的，而是由实际界定的生活案件事实决定的，这样可以将关于同一生活事实在同一法院的多个程序加以集中”。

另外，根据日本《新民事诉讼法》第143条［变更诉讼］的规定，“原告以不变更请求的基础为限，在口头辩论终结之前，可以变更请求或者请求原因。但是由此而使诉讼程序显著拖延的，则不在此限”。由此可见，作为诉的变更之要件，从与被告的关系出发，将诉的变更限定在合理的范围内，即“新旧请求的主要争点是共通的，进而期待旧请求的诉讼资料或证据资料可以被用于新请求的审理，而且，两个请求的利益主张，在社会生活上是关于同一或相关纠纷的利益主张。在这种情形下，在一个诉讼程序内审理新请求，不但没有脱离原告通过诉所确立的最初目标，对于被告而言，也不会使其最初的防御目标发生变更，进而造成困惑，而在避免审理的重复，进而使纠纷获得统一解决方面，反而便利于被告”。同时，请求的基础更具有重要诉讼法上的效力。

我们认为，诉讼标的是指原告在诉状中所表明的具体的诉讼请求。所谓具体的诉讼请求是当事人向对方所主张的法律上的利益所不能再细分的最小单位。

（1）功能定位于案由

我们主张：诉讼标的作为法院的审理对象，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，将诉讼标的的功能定位于民事案由，有利于当事人准确选择诉由，有利于法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准备性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理。因此，在对纠纷划分时，可考虑以最高人民法院2011年《民事案件案由规定》为依据，首先选择《民事案件案由规定》列出的第四级为审理对象，第四级没有规定的，则以第三级为审理对象；第三级中没有规定的，则以第二级为审理对象。

（2）问题的解决：

一是请求权竞合下出现复数诉讼标的时如何处理？

创设预备性合并制度以解决各种诉讼标的理论的根本性缺陷。所谓预备性合并，同样也是作为具体诉讼请求的合并的一种形态，即将两个具体诉讼请求予以合并。这两个具体诉讼请求之间也存在着一种“一旦其中一个具体诉讼请求被法院承认，另一个具体诉讼请求之诉则自动被解除（自动撤回另一个请求之诉）”的关系。

二是一个纠纷分次诉讼（即部分剩余请求的处理）？

采部分剩余请求全面否定说：一是基于诚信原则对前诉评价；二是在前诉中，经释明后，原告可进行请求权的扩张。

三、既判力论：客观范围=诉讼请求

我国现行《民事诉讼法》中没有“既判力”的明确规定，因此，从立法的层面讲，“既判力”是一个令人感到较为生僻的概念。但现行《民事诉讼法》有一个“发生法律效力的判决”的术语。而“发生法律效力的判决”实为大陆法系上的终局确定判决。

既判力的核心是既判力的客观范围。传统的既判力理论，将既判力的客观范围限定于诉讼标的之判断的范围内，而判决书中的判决主文是指对诉讼标的之判断的部分，进而形成“既判力的客观范围=诉讼标的=判决主文”的思维定式。

在判决理论上，终局确定判决即具有确定力。按照日本学者的观点，终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与此相矛盾的主张，法院也不能作出与该判断相矛盾或抵触的判断。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的既判力。因此，可以说既判力是一种禁止当事人对同一纠纷再度提出争议的强制性效力。然而，我国允许对终审判决进行申诉和申请再审，一些当事人利用这一救济途径，反复申诉、上访，造成了一些案件无限再审，久拖不决，严重影响了司法裁判的终局性和权威性。因此，必须确立必要的既判力规则，变“有错必纠”为“依法纠错”，以树立司法权威。

（一）既判力的主体界限

既判力的主体界限，又称为既判力的主观范围，是指终局确定判决所作用的主体范围。既判力的主体界限原则上只对在法院进行诉讼的当事人有拘束力。因为判决只是解决当事人之间的纠纷，因此只要拘束法院及双方当事人即可。而且，审判是基于当事人的辩论来进行的，如果对于未被赋予辩论机会的第三人，也强制要求其接受结果，这将对第三人的利益造成不当之干涉，实质上也剥夺了第三人的“接受裁判权”。因此，对当事人之外的人原则上不产生判力。但是，在某些情况下，如果在对诉讼标的权利关系具有利害关系的第三人与一方当事人之间不产生既判力，那么在当事人之间通过诉讼所做出解决的实效性就无法确保，或者在某些情况下，为了在所有相关人之间做出划一性处理，必须将判决既判力一般地及于第三人。我国《民事诉讼法》中所规定的当事人，应当是正当的或者说是适格的当事人，即既是程序上的当事人，亦是与发生争议并进行诉讼的民事实体权利义务有直接利害关系或法律上的利害关系的当事人，发生法律效力的民事判决才对其有拘束力。这里所指的当事人，包括：第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人，以及被法院判决承担民事义务的无独立请求权的第三人；第二审程序中的上诉人、被上诉人等。

但在某些情形下，既判力的主体界限亦会扩张至当事人以外的人，即对当事人以外的人产生拘束力。

1．当事人的继承人。在民事诉讼中，公民可因继承、赠与或法人因分立、合并、撤销等发生民事权利义务的转移。遇此情形，原当事人的继承人应受既判力的拘束，不得以其与另一方当事人之间的其他权利义务关系予以抗辩。

2．请求标的物的持有人。在民事诉讼实践中，财产保管人、受寄人、资产管理人等因其专为当事人或当事人的继承人的利益而持有该特定物，由于持有人不具有固有的利益，故民事判决的既判力则扩张于持有该特定标的物的人。

3．公司诉讼中的全体股东。在公司诉讼中，由于股东人数多，不可能所有股东都参加诉讼，并且公司作为当事人是由其法定代表人进行诉讼的，故此类案件判决的既判力及于全体股东，即生效的民事判决对全体股东有效。

4．诉讼代表人和全体被代表人及后起诉的人。在代表人诉讼中，当事人一方或双方人数众多，由其代表人进行诉讼，法院的生效判决对被代表人全体产生拘束力，即既判力及于诉讼代表人和全体被代表人。人数不确定的代表人诉讼案件法院所作判决生效后，未参加诉讼的权利人在诉讼时效期间内起诉的，法院审理案件是适用已生效的判决、裁定，即对后起诉的人有扩张性。

5．破产案件中未参与该企业破产分配的利害关系人。企业法人破产清算终结，法院终结破产还债程序的法律文书，对未参与该企业破产分配的利害关系人产生拘束力。即与该破产企业曾有债权债务关系的，不能再向法院提起诉讼，法院的生效法律文书对其有扩张性，产生既判力。

（二）既判力的客体界限

民事判决既判力的客体界限，又称为既判力的客观范围，是指有关确定判决中哪些判断事项（案件事实的认定、判决理由即本院认为和判决主文）对后诉有通用性或拘束力。在既判力理论研究中，通常认为既判力仅及于该案的诉讼标的，即当事人之间发生争议请求人民法院裁判的民事权利义务关系。

1.传统理论的妥当性

在大陆法系国家，传统的既判力理论将既判力的客观范围限定于诉讼标的之判断的范围内，而判决书中的判决主文是指对诉讼标的之判断的部分，进而形成“既判力的客观范围=诉讼标的=判决主文”的思维定式，而且这种学说一直为立法及司法实务所采用。我国学者亦认为，“既判力的客观范围就是本诉的诉讼标的”， “民事判决既判力的客观范围原则上仅以判决主文为限”。我们认为，在我国现阶段司法人员的整体素质和职业化程度不高、司法环境不太理想以及民众的法律素质不高的情况下，该学说具有制度的划一性和透明性之要求。同时，由于诉讼标的理论本身过于玄虚，难以被民众所理解和接纳，需要选择一种易于被接受、被使用且便于司法人员操作的方式。另外，对于“既判力的客观范围=判决主文”的公式不存在任何问题，而判决主文对应于原告在诉状中提出的具体诉讼请求，法院又以原告在诉状中提出的具体诉讼请求为内容作出的判决事项，因此，判决既判力是基于诉讼请求而产生。据此，可考虑以“既判力的客观范围=诉讼请求（审理范围）=判决主文”作为判断标准。

（未完待续）

2.抵销抗辩的例外

如上所述，既判力的客观范围原则上限于判决主文，而作为例外，判决理由（即本院认为）中对抵销抗辩的判断具有既判力。我国有学者指出，这几乎是国外学界长期以来形成的共识，且几乎获得了主要大陆法系国家立法的认可，其正当性依据几乎不存在任何问题。我们认为，所谓抵销抗辩既是一种抗辩，同时也具有类似于反诉的性质。只有使其产生既判力，才能防止当事人对其重复使用。

3.判决理由中的判断是否有既判力？

学者们通常认为判决理由中的判断不产生既判力。但是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第4项规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”，当事人无须举证。这说明在民事诉讼实践中，诉讼标的和判决理由都有既判力。

4.剩余部分请求

在民事诉讼实践中，当事人常有就发生争议的民事权利义务关系中的一部分向法院提起诉讼的情形。对于以金钱或其他种类物等在数量上可分物为标的之债权，债权人任意将其分割而就其一部分向法院提起给付请求之诉的，法院的生效判决之既判力是仅及于曾提出请求之部分债权，抑或及于未曾请求之剩余债权在内的全部债权，是研究既判力客体界限所必须正确回答的问题。

从大陆法系国家特别是日本民事诉讼法学界的研究看形成不同的学说：

1．提起剩余部分请求全面肯定说。该说认为，从实体法的视角来看，债权人可以自由地人分割和部分地让与自己的债权，并自由设定诉讼标的，而作为判断提起剩余部分请求可否性的唯一标准是，后诉在实体法上是否属于客观的部分请求。就全面肯定说而言，意味着允许原告对一个纠纷通过分割的方式来提起诉讼，这样的结果是对纠纷解决的民事诉讼价值之一——效率性形成障碍，有可能对同一债权存在着重复审理，同时，对于被告也增加了多次应诉的讼累。因此，该学说不具有充分的说服力。

2．当原告在前诉中明确做出该诉讼请求仅是部分请求的表示时，应允许原告在对剩余部分请求提起后诉。反之，当原告在前诉中未明确（默示）做出该诉讼请求仅是部分请求的表示时，则不允许原告对剩余部分请求提起后诉。该学说从谋求原被告双方利益保护平衡关系的观点出发，以明示与默示作为是否准许的标准，有一定的价值。但却忽视了法院重复审理而产生的非效率与不经济因素，并且未必能获得对被告的利益进行有效保护。应当说这一学说在理论上也是不充分的。

3．同意第二种学说的后部分，即当原告在前诉中未明确（默示）做出该诉讼请求仅是部分请求的表示时，则不允许原告对剩余部分请求提起后诉。但对前部分，即当原告在前诉中明确作出该诉讼请求仅是部分请求的情况下，要寻求前诉的判决结果：即当原告胜诉时可对剩余部分请求提起后诉，而在败诉的情形下不允许对剩余部分请求提起后诉。该学说有相当大的合理性，确实如禁止原告就剩余请求提起再诉，那么也就意味着不允许原告进行裁判上的救济。但就救济而言，原告在前诉中增加诉讼请求是很方便的，而原告在前诉中放弃增加诉讼请求是对自己权利的舍弃。

4．针对第一种学说的全面否定说。该说认为，基于法院因重复审理导致的不经济与非效率和被告多重应诉的讼累等因素考量，原告不得提起剩余部分请求。该学说既符合民事诉讼目的的效率价值，又减轻了法院的负担和被告的讼累，是较为妥当的一种处理方式。当然，该学说也并不是没有问题，全面否定提起剩余部分请求的理论基础是既判力理论，而既判力又是基于诉讼标的而产生的，前诉判决的既判力范围是诉讼标的，而前诉的诉讼请求仅是针对诉讼标的中的一部分诉讼请求，故前诉判决的执行力却不能超越作为主张利益范围的诉讼请求。照此逻辑，原告在前诉中未提出剩余部分请求的诉求，法院亦不对未提出剩余部分请求的诉求进行审查，更不可能做出评判，但判决却对未提出剩余部分请求产生拘束力。因此，该学说从逻辑上讲是也存在问题的。

我们认为，在当今社会侵权事件不断增多的情形下，民事诉讼制度既应考虑程序的安定性、法的稳定性，又应从实际出发，对当事人的民事实体权利予以保护。因此，应当针对不同案件区别对待：

（1）对于请求给付种类物之诉的案件，如果根据实体法该债权是可分给付，如分期付款的债权等，当事人只就其中一部分给付债权起诉的，该生效判决的既判力只限于该部分给付债权。

（2）对于侵权损害赔偿之诉案件，当事人往往难以一次性地提出全部赔偿请求数额，法院判决所确定的赔偿金额亦常与实际上的损失额相差甚大。有的损害要在侵权发生后较长时期才能显现出来，当事人不可能预测其赔偿额。为此，当事人提起部分损害赔偿之诉的，该判决的既判力应只及于原告在该诉讼中所主张的部分债权。

（三）既判力的时间界限（即标准时）

民事判决既判力的时间界限，是指法院判决确定当事人间民事权利义务关系状态的时间。当事人间的民事权利义务关系被确定，诉讼程序终结，当事人就不得再争执，对日后之诉讼就有拘束力。大陆法系国家多认为，既判力的基准时点是事实审言词辩论终结时：若判决只经过第一审就得以确定，则是第一审的言词辩论终结时；若判决只经过第二审就得以确定，则是第二审的言词辩论终结时；若诉讼发展到第三审，由于其是法律审，因此，仍以第二审的言词辩论终结时点为准。在此后发生的权利义务关系变化之事实不受既判力的约束。日本学者认为，将事实审言词辩论终结时点作为既判力的基准时是基于两点考虑，一是从言词辩论一体性的角度来看，法官在言词辩论终结时即可作出判断；二是从当事人的视角看，至言词辩论终结时点为止的所有事由应当是当事人所能主张的事由，因此，禁止对这些事由再度进行争议，对当事人而言是无可厚非的。

我国《民事诉讼法》的规定则有所不同，即在开庭审判的法庭上当事人可以提出新证据，法庭辩论结束当事人有最后陈述的权利，甚至法庭审理结束在闭庭后当事人还可提出新证据。这就可能引起法官对新提出的证据重新审查、认定。因此，既判力的基准时点不能定在法庭审理的言词辩论终结前，而应定在法庭审理终结时。

人民法院审理民事案件实行两审终审制，法庭审理终结是第一审审理终结还是第二审审理终结呢？我们认为应针对不同的案件、不同审级分别确定。第一审法院审理案件所作的判决如果是允许当事人上诉的，须上诉期间内当事人没有上诉，期间届满判决才生效，产生既判力；如果当事人提起上诉而又撤回上诉的，判决须在第二审人民法院裁定准许撤回上诉时一审判决才生效，产生既判力。因此，其既判力的基准时点应为第一审法院对案件审理终结时。审理终结的具体标志是什么？由于法庭何时对案件制作判决、判决书何时送达当事人，有许多难以确定的因素，当事人亦不能知晓，因此我们认为应由人们看得见的程序来确定，即以判决书送达当事人之时为准。

对于第二审人民法院的判决，虽然新《民事诉讼法》第175条明确规定：“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”但是，该判决、裁定何时生效，在理论与实践中都是值得探讨的课题。因为第二审法院审理上诉案件，并非都是当庭审判，当庭送达判决书。在诉讼实践中，常有开庭审判的法庭上审判长宣读的判决，与庭后送达的判决书所载内容相冲突的情形。甚至有的案件出现闭庭后送达给当事人的判决书，与审判长在开庭审理的法庭上宣读的判决内容完全相反。因此，我们认为第二审人民法院的判决生效时间，应从诉讼实际出发，定在第二审法院的判决书送达当事人之时。此时该判决生效，发生既判力。2015年最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”所谓“新的事实”即为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原审结束前已经存在而当事人未主张、裁判未查明、未涉及的事实。

对于依我国《民事诉讼法》的规定，法院所作的非判决形式的裁判，如何确定其既判力的基准时点，我们认为应在该裁判法律文书生效时，才能产生既判力。例如，法院制作的民事调解书，是在双方当事人签收调解书后才生效；对不需要制作调解书的案件是双方当事人在法院的调解笔录上签名后生效。调解书或调解笔录生效，才能对当事人产生拘束力，既判力亦才发生。依《民事诉讼法》督促程序的规定所作的支付令，因其程序的非讼性，故不同于判决，亦只能在其生效时发生既判力。

判决的既判力产生后，即应维持，当事人不得合意排除。但是，若出现特定事由，例如，确定的再审判决撤销或部分撤销原判决，或者判决书灭失而又无其他档案资料、证据可认定原生效判决内容的，原判决既判力消灭，效果视为自始未发生。

我们认为，可考虑以“既判力的客观范围=诉讼请求（审理范围）=判决主文”作为判断标准。

四、诉的核心：诉讼请求

（一）诉的概念

对于诉的概念，我国学者认识不一。目前归纳起来主要有三种观点：

第一种观点认为，诉是指法律规定保护当事人正当权利和合法利益的一种制度。具体而言，民事实体法在确定当事人民事权利义务关系的同时，确定了违背这种关系时的解决途径。其中主要途径之一，就是通过诉讼的方式获得解决。民事诉讼法为保证实体法的贯彻实施，规定了具备什么条件可以到法院进行诉讼，如何进行诉讼活动。民事实体法和民事诉讼法这两方面法律的有关规定，即组成诉这个法律制度。

第二种观点认为，诉是指当事人认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予司法保护的一种请求。具体而言，任何公民、法人和其他组织享有的民事合法权益，受到侵害或者发生争议时，他们可以依照民事诉讼法和民事实体法的规定，向人民法院提出保护实体权益的请求。这个含义包括了诉的两个方面的内容：即程序意义上的诉和实体意义上的诉。程序上的诉，是指当事人依照诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求。实体意义上的诉，是指当事人请求法院依照实体法律规定来保护他的实体法上的合法权益。也就是说，当事人通过法院审判，来实现其向对方提出的实体法方面的要求。

第三种观点首先对两种观点作了批驳，针对第一种观点即诉是一种制度，他指出第一种观点将诉作为一种制度进行考察，认为诉是程序法与实体法共同规定的一种制度，力图从宏观层面上对诉进行探究。这种探究的本意固然很好，但对于诉的定位，在研究手法上则显有失当。因为诉实际上是从结构或功能这个微观视角对整个诉讼的一种描绘，意在从静态层面上对动态的诉讼过程作结构上的剖析。与此同时，由于这种观点认为诉的内涵仅仅表现为原告的起诉与被告的应诉，故其实际上是将诉与诉讼行为简单等同，因而更不可取。针对第二种观点即诉是一种请求，他认为任何一个当事人向法院提出诉的请求时都不会仅具有程序上的意义而不包含实体方面的内容。当事人请求法院开始诉讼程序，同时也就意味着请求法院通过审判对其实体权益给予司法保护。无论在当事人的意识中还是在实际效果上，都不可能存在孤立的程序上的或实体上的请求，故将诉肢解为程序意义上的诉与实体意义上的诉，不仅损害了诉的内涵的完整性，而且这样做也毫无实际意义可言。进而认为诉是指当事人向法院提出的，就一定的民事纠纷要求法院作出利己裁判的诉讼请求。

我们认为，民事诉讼中的诉，是指原告因为民事实体权益发生争议，依法向人民法院提出给予司法保护的请求。对于诉可以从以下三种角度予以理解：第一，一审程序因诉的提起而开始。“无诉则无裁判”，在某种意义上讲，诉是原告针对法院的要求审判之申请。第二，诉是人民法院审判的对象。诉的提起，通常以原告向法院提交诉状的方式来进行，在诉状中，原告必须载明具体的诉讼请求及支持其诉讼请求的事实和理由，原告的诉讼请求是否获得支持，则构成了审判的对象。第三，诉是原告针对被告的实体权利的主张行为和针对法院的公正裁判申请行为的结合。

把握诉的概念，最重要的是把握诉与诉讼请求之关系。这涉及对诉讼请求概念的理解。在国外，诉讼请求有广义和狭义两种理解。狭义的理解认为，诉讼请求只是原告向被告提出的实体权利主张，不包括原告对法院提出的启动审判程序之请求；而广义的理解则认为，诉讼请求包括原告对被告和法院提出实体与程序请求两个方面。很显然，如果采广义理解，我们很难将诉与诉讼请求区分开来。因此，有学者认为，由于诉与诉讼请求的含义本身比较模糊，人们在使用诉的概念时，并没有将其与诉讼请求严格区分。例如，诉的变更这一概念中的诉就是指诉讼请求；诉的合并与分离实际上也是指诉讼请求的合并与分离。我们认为，虽然民事诉讼理论对诉和诉讼请求的区分较为模糊，但作为两个不同的法律概念，亦有区分之必要。我们倾向于将诉讼请求理解为诉的要素，诉讼请求是判断诉讼标的的核心和关键。

（二）诉的特征

对于诉的特征，理论界也有不同认识：

一种观点认为，诉的特征表现为：（1）诉只能向法院提出。如果当事人不是向法院，而是向别的国家机关请求保护其民事权益，便不能称之为诉，因为诉的目的在于给当事人以司法保护，而只有法院才能为当事人提供司法救济。（2）诉形成的根本原因在于双方当事人之间发生了民事纠纷。只有在双方当事人之间发生了民事纠纷时，才有必要和可能提出诉这种请求，从而开始诉讼程序，由法院来解决双方当事人之间的民事纠纷。（3）诉的主体只能是当事人。既然诉是要求法院作出利己裁判的诉讼请求，那么，只有纠纷当事人才能提出这种请求，也只有诉讼当事人才能获得利己裁判。至于其他人，均不是诉的主体，既不能提出诉的请求，也不能获得利己裁判。

另一种观点认为，诉有三个特征：（1）诉是民事主体获得司法保护的一种请求；（2）诉是保护民事主体合法权益的一种诉讼手段和法律制度；（3）诉是法院行使审判权的前提和起点。

我们认为，诉的特征有以下几点：

1．诉的前提是民事法律关系处于非正常状态。“无纠纷则无诉”，也就是说，民事纠纷双方主体对于民事实体权益处于争议或对立状态，由此而决定了在诉讼中，存在双方当事人且彼此间呈现着对抗或对立的态势（双方对立主义）。可见，“诉”指的是争讼案件而不是非讼事件（所以“起诉”启动的是争讼程序而不是非讼程序）。正因为如此，对审性是民事争讼程序的本质属性之一，在制度上体现为对审原则（两造审理原则）。对审原则要求并保障双方当事人享有平等的诉讼听审权，就案件的实体事项和程序事项平等表达意见和进行争论，在此基础上法院才得作出判决。如果当事人之间的民事权利义务关系处于正常状态，当事人就没有必要向法院请求司法保护。

2．诉是原告向法院所为的。诉是指有利益的原告针对明确的被告、向法院提出的审判具体的实体（法）主张的请求。具体的实体（法）主张，构成诉和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，构成了法院判决的对象。诉是原告提起的，只有原告提起诉才可启动诉讼程序，“无诉则无审判”。法院不得代替当事人提起诉讼，否则侵犯了当事人的诉权和违反了司法的消极性。通常情况下，原告即民事实体争议的主体，为实质意义上的原告。但是，在法律允许诉讼担当的情形中，为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益，第三人作为原告（形式意义上的当事人）提起诉，这种情形并不构成对实体争议主体诉权的侵犯。提起诉的直接目的是请求法院审理和判决具体的实体主张，所以诉是原告向法院所为的。

3．诉的内容仅限于保护民事权利和利益。即使当事人向法院提出了司法保护的请求，但如果请求的内容不是保护民事权利和利益，这种请求就不属于民事诉讼中的诉。

（二）诉的要素

诉的要素是构成一个独立之诉的诉不可缺少的组成部分，是使诉特定化的因素。诉的要素决定诉的内容，是使诉特定化的根据和区别各种不同诉的标志，并使诉特定化、具体化。

研究诉的要素，对于审判实践具有重要指导意义：第一，便于法院受理案件和防止当事人重复起诉。当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理。当事人是否属于重复起诉，要取决于前后两个诉的要素是否相同。如果法院对案件已经作出判决或者正在审理中，当事人就同一标的、以同一理由又向法院起诉。根据“一事不再理”的原则，除非法律有特别规定的（如离婚案件和解除收养关系的案件），重复起诉的案件法院不再受理。第二，便于被告进行答辩。答辩是被告维护自己合法权益的一项权利，被告如果了解了诉的标的和诉的理由，即当事人提起和进行诉讼是因为什么、为了什么，可以使被告的答辩有针对性，既有利于维护自己的合法权益，又可以对法院查明案情提供帮助。第三，便于法院审理案件。不同的诉，其诉讼请求和诉讼理由各不相同，与此相适应，案件的审理范围和处理方式也不一样。人民法院受理案件后，根据每一特定化的诉的具体要素，可以正确地确定案件的审理范围和处理方式，提高审判工作的效率、质量，依法及时对案件作出裁判。

诉的要素，究竟包括哪些方面，理论界有不同的看法。有的人持“二要素说”，认为诉的要素有两个，一个是诉讼标的，另一个是诉的理由。有的人持“三要素说”，认为诉的要素包括诉讼标的、诉的理由和诉的主体即当事人三个方面。还有的人持“四要素说”，认为诉的要素除了诉讼标的、诉的理由和当事人之外，还包括诉讼请求。

通说认为，诉的要素的意义在于使诉特定化，而诉的特定必须根据当事人、诉讼标的和诉讼理由三者来判断，且判断一诉与他诉的区别，也应当依据诉的主体、诉讼标的和具体案件事实来判断。故诉的要素除了诉讼理由与诉讼标的外，还应当包括当事人。

我们认为，诉与诉权相比是一个具体概念，在这一具体概念的构成要素中，更应当是一些更为具体的、更具有操作性的条件，基于此，我们主张诉的要素包括：诉讼主体、诉讼请求、诉讼理由。

1.诉讼主体

诉讼主体，即当事人。根据“不告不理”的规定，如果没有当事人向人民法院提出司法保护的请求，人民法院不能主动启动诉讼程序，诉也就不成立；如果一个诉没有相对立的一方当事人或者相对方不明确，诉讼就无法进行。如果诉的构成中缺少了当事人，诉讼请求和诉讼理由就失去了依托，就不知道是谁与谁之间的法律关系，法院的判决应该在哪些人中产生拘束力。因此，当事人这一要素能使诉的主体范围特定化，是构成诉的必不可少的要素之一。

一般认为，诉要合法成立，其主体至少应具备两个条件，一是具备当事人能力，即诉讼权利能力；二是必须为本案的适格当事人，与本案有实体法上的利害关系或依法对权利人的权利享有管理权和支配权。

2.诉讼请求

世界各国对于诉讼请求在立法上有不同的称谓，法国法上称为诉讼的目标、日本法上称为诉讼旨意、我国台湾地区称为诉的声明。但综观世界各国的民事诉讼立法情况，诉讼请求都是在起诉的构成条件中使用的。诉讼请求在我国新《民事诉讼法》中出现在第119条，即起诉的条件（起诉的要件）中。而诉讼标的通常是作为一个理论上的概念在民事诉讼中使用的。

诉讼请求作为诉的要素，相对于诉讼标的而言具有以下特点：

（1）诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益请求。诉讼请求必须具体，诉讼标的不可能具体。也就是说，诉讼请求是结合具体的案件对这种主张或者声明的具体化。可以说，诉讼请求是诉讼标的在诉讼上的具体体现。

（2）当事人提出的诉讼请求是实体权利方面的权益请求。当事人正是由于实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，才诉请法院予以裁判。

（3）诉讼请求划定了法院审判的范围。诉讼标的作为法院审理的对象，仅仅指的是某一争议的法律关系，而由这一法律关系产生的各种利益主张，则需要当事人通过诉讼请求于以明确化、具体化。因此，当事人在其向法院提交的诉状中明确声明诉讼请求，即当事人在诉讼过程中没有明确声明的诉讼请求，法院不予裁判确认。

（4）诉讼请求可以由当事人在诉讼过程中进行随意处分、变更。

（5）诉讼标的作为一个区别此诉与彼诉的标准，其识别是依诉讼主体、诉讼请求和诉讼理由三个具体要素来判定的。三个要素的结合构成了一个诉，同时，也使此诉区别于彼诉。如果将诉讼标的作为诉的要素的话，那么，诉讼标的基于二分肢说又包含着诉讼请求和诉讼理由，使得诉讼理由重复出现，如基于一分肢说诉讼标的即等同于诉讼请求。因此，作为一个具体制度的诉之要素则应更为具体和明确，也正是基于此，我们主张诉讼请求作为诉的要求。

综上所述，诉讼请求是指原告为获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。具体的诉讼请求是诉能否被法院接受的条件，也是法院审理裁判的具体的现实目标。如果当事人向法院起诉缺乏诉讼请求，法院应当要求当事人对其诉状进行补正，列明要求法院支持或者判定的具体内容。否则，在充分尊重当事人的处分权的前提下，法院就不知道应当将什么样的权益或者利益判归一方当事人，同时法院也无从计算应当收取的诉讼费用。

3.诉讼理由

诉讼理由又称诉的理由，是指当事人向法院提起“诉”所依据的事实和法律根据，包括原因事实和法律依据两个方面。所谓原因事实，是指没有经过法律加工的纠纷事实，比如双方当事人打架导致受伤等。但单纯的原因事实并足以支持“诉”提起，因为“诉”要解决的纠纷并不是打架导致受伤这一事实本身，而是该事实所蕴含的法律关系变化以及由此所产生的法律纠纷，因此，一个完整的诉的理由，除了原因事实之外，还要有相应的法律依据。

（三）诉的种类

诉讼类型理论属于诉讼法学上的基础理论。把诉讼区分成不同的类型，有利于明确不同类型诉的争议焦点;有助于法院明确对案件的审判范围和判决内容。而且，不同的诉讼类型在诉讼标的、诉的利益和判决效力等方面也可能会有诸多不同。因此，深入研究不同的诉讼类型必然会促进审判实践和相关诉讼基础理论的发展。

诉的类型，传统上根据当请求获得承认时的判决效果或者判决内容不同，可以把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三类。这分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在诉讼制度发展史上，自罗马法至德国普通法时期，诉的种类仅有给付之诉，法院仅在于确认原告对被告实体法上的请求权有无，如经判决予以确认，即得据此判决债权之效力予以执行。在德国普通法末期，由于国家司法权的扩大，认为法院有权依判决确认法律关系、创设的效力以形成法律关系之必要，出现确认之诉。再后来待民法上的形成权制度完备之后，才出现形成之诉。这种分类的差异表现为当事人要求法院作出承认请求判决的形式不同。时至今日，此种分类方法是否完善，实值得研究。

1.给付之诉

（1）给付之诉的概念和特征

给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。例如，请求给付赡养费、请求支付合同货款等。给付之诉具有以下特征：

a.给付之诉的目的是请求人民法院判令对方当事人履行一定的义务。人民法院经过对案件的审理，在确认当事人权利义务关系的基础上，责令义务人履行应有的义务。

b．给付之诉的前提是当事人之间存在争议。当事人之间对是否存在给付请求权和如何行使权利履行义务发生了争议，请求法院解决发生的民事争议。

c．给付之诉的判决具有执行性。法院做出的判决生效后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否则人民法院将可以进行强制执行。我们认为，给付之诉的目的在于，债权人对债务人进行强制执行。如果债权人依其他方法达成目的，或者法律规定有其他特别的救济方法的，实无提起给付之诉的必要。因此，当债权人持有诸如据以执行的赋予强制执行效力的公证债权文书等执行依据时，债权人不得再提起给付之诉。

日本判例认为，尽管债权人已经持有作为执行依据的公证文书，但仍然具有“获得对给付请求权产生既判力的确定判决”的诉的利益。对此诉的利益，日本有学者认为，在这种情形下提出的给付之诉，可以“预先遮断了债务人”在执行程序中“可能提起的请求异议之诉”。因此，“为了获得既判力并使权利关系获得确定，当事人（原告）仍具有提起给付之诉的利益”。不过也有学者认为，若是基于为了“获得对给付请求权产生既判力的确定判决”的考虑，那么无需认可当事人（原告）给付之诉的利益，而只要认可其确认之诉的利益即可实现这一目的。

（2）给付之诉的分类及其利益

给付之诉通常按照给付的时间不同，分为现在给付之诉和将来给付之诉：

a.现在给付之诉，是指原告针对被告现存已到履行期或未定履行期的给付义务而提出的给付之诉，法院的给付判决生效后，义务人必须立即向权利人履行义务。从理论上说，现在给付之诉是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉。现实中，现在给付之诉提起之时，常常是履行期已到；对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时做出原告胜诉的判决是现在给付之诉判决。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉。

至于在起诉前，原告是否催告被告履行；权利是否受到侵害；原被告之间有无就请求权或履行发生争执，等等，均不影响诉的利益。但是，原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下起诉的，虽有诉的利益，若被告在起诉之时即承认原告请求，并提出上述事实说明毋庸起诉的，诉讼费用由原告承担。

b．将来给付之诉，是基于当事人对履行期限尚未届满、将来的给付义务提出的给付之诉。一般来说，对于将来给付之诉，由于履行期限尚未届满，原告提起将来给付之诉，没有诉的利益。目前，我国《民事诉讼法》对将来给付之诉尚未作出明确的规定。从理论上说，将来给付之诉是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。对于将来给付之诉的提起，法律上往往做出限制。过去德、日及旧中国多以“债务人有到期不履行之虞”为限制条件，现在为了扩大将来给付之诉的适用范围，德、日和我国台湾地区多以原告“有预为请求之必要者”为限制条件。日本有学者认为其限制条件具体包括三种情形：其一，附期限之请求；其二，附条件之请求；其三，将来应可发生之请求。

对于附期限之请求，我国有学者认为，对于将来给付之诉，义务履行期尚未届满的，原告没有权利保护的利益。只有在被告已经对将来要履行的义务发生争议即否定存在将来履行的义务时，原告的起诉才具有权利保护利益。但我们认为，从我国《合同法》第108条预期违约的规定看，一方当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期之前请求其承担违约责任。在这种情况下，权利人才可提起附期限的给付之诉，但此种给付之诉仅具有对未来请求的预先确认利益。对于附条件之请求，从我国《合同法》第67条后履行抗辩权的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。基此，我们认为，在条件成就前，相对人的请求权尚未发生，仅是希望之权而已，不具备提起给付之诉的诉讼要件，不可能取得附条件的执行依据。对于将来应可发生之请求，仍在模糊、难解之列，缺乏可操作性。有学者认为，对于将来给付之诉，义务履行期尚未届满的，原告没有权利保护的利益。只有在被告已经对将来要履行的义务发生争议即否定存在将来履行的义务时，原告的起诉才具有权利保护利益。我们认为，将来给付之诉仅具有对未来请求的预先确认利益。

（3）给付判决

给付判决包括有两层内容，其一为确定请求权存在；其二为命被告给付，以满足原告之请求。给付判决的内容，根据诉讼请求的不同有金钱给付、物的交付、特定之作为或不作为、意思表示等，且不限于即时无条件的给付，也包括对于原告有对待给付之同时履行、条件、履行期或履行期间。

2.确认之诉

（1）确认之诉的意义

确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉是从19世纪中叶才开始获得法律认可的诉的类型。从历史上看，这一诉讼类型的出现是以“实体法规定的权利内容获得明确化”，以及宣扬“一旦法院宣告权利人享有这种权利，人们则必织遵从这种权利”的守法精神为必要条件。确认之诉是针对当事人之间法律关系的不确定而设立的。

（2）确认之诉的特征

确认之诉具有以下三个特征：

a．确认之诉只是确认争议的民事法律关系是否存在。当事人并不要求人民法院判令对方当事人履行一定的民事给付义务。

b．确认之诉所要确认的法律关系必须是具有现实意义。如果法律关系已经结束，或者法律关系还没有发生，没有任何法律上的意义，则不能作为确认之诉的诉讼标的。

c．确认之诉不存在执行问题。当事人之间没有行使权力和履行义务的争议，人民法院对当事人之间争议的民事法律关系做出确认，当事人的合法权利就得到了司法保护，人民法院的裁判不存在执行问题。

（3）确认之诉和给付之诉的关系

确认之诉和给付之诉之间既存在联系，又有一定的区别。二者的联系体现在三方面：一是确认之诉是给付之诉的前提和基础，二是确认之诉的判决对将来可能发生与此有联系的给付之诉有预决效力，三是确认之诉可能转化为给付之诉。

同时，二者也存在显著的区别：一是目的不同。当事人提起确认之诉的目的意在请求法院确认与对方的法律关系，而当事人提出给付之诉意在请求人民法院判令对方履行特定的法律义务。二是前提不同。提出确认之诉，前提是当事人之间的民事法律关系处于不明确状态；提出给付之诉，既可以是民事法律关系处于不明确状态，也可以是对实现明确的法律关系的内容发生争议。三是执行力不同。确认之诉的判决不具有执行力，给付之诉的判决具有执行力。

（4）确认之利益

就确认之诉而言，由于确认的对象在性质上并无限定，因此就非常有必要通过诉的利益来对此进行调整。在这一点上，确认之诉与“基于诉讼标的之性质而必然地承认其诉的利益”之给付之诉，以及“由于在性质上属于因实定法认可其必要性而特别地予以个别化规定，因此只要存在法律规定就必然地承认其诉的利益”之形成之诉形成鲜明的对照。总而言之，只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安之状态，而且，作为消除这种不安方法的“在原被告之间对作为该诉讼标的之权利或法律关系存在与否作出判决”对于纠纷的解决而言是有效且合适之时，法律才认可确认的利益。具体而言，可以从以下视角判断确认利益：其一，解决手段的妥当性。即对于解决原被告之间的具体纠纷而言，确认诉讼及确认判决是否是有效且适当的手段?其二，确认对象选择的妥当性。即作为确认对象选择的诉讼标的，对于解决原被告之间的纠纷而言，是否是有效且妥当的?其三，即时确定的现实必要性。即原被告之间的纠纷是否到了必须通过确认判决来予以即时解决且已经适合于解决?其四，被告选择的妥当性。即对于通过确认判决来解决的有关诉讼标的之权利或法律关系的纠纷而言，原告是否选择了有效且妥当的被告？

3.形成之诉

（1）形成之诉的意义

我国民法理论上根据形成权的行使是否需要通过诉讼程序，可将形成权分为形成权与形成诉权。由于我国的民事实体法已经承认和肯定了形成诉权，在民事诉讼法上承认相应的诉的种类，承认形成之诉就是顺乎自然的事。

形成之诉是原告请求变更或消灭特定法律关系的诉讼，因此，又称变更之诉。从历史上看，形成之诉的诞生时间较晚，直至1877年德国民事诉讼法制定，它才逐渐摆脱给付之诉和确认之诉的阴影，成为一种独立的诉的种类。但即便如此，在英美法系的诉讼法中，时至今日也未在一般意义上使用形成之诉这一分类，所以，形成之诉在理论上仍残留有未成熟的部分，保留着一些不透明之处。

形成之诉在一定程度上与实体法上的形成权对应。但与形成权可以基于单方意志变更或消灭法律关系不同，形成之诉秉承着“只要形成判决未获确定，任何人不得主张变动该法律关系”的理念。以撤销股东大会决议之诉为例，在“撤销该决议”的形成判决确定之前，任何人都必须以该决议有效为前提实施行为，而不能提出“因该决议应当被撤销为无效”的主张。

（2）形成之诉的特征

与确认之诉和给付之诉相比，形成之诉具有以下特征：

a．形成之诉的内容是要求变更或撤销特定的法律关系。

b．形成之诉的判决具有形成力，而且，在很多情况下，形成判决做出以后，往往要附随一定的给付行为，比如在《公司法》第183条的申请解散公司之诉中，法院虽然只能判决公司解散，不能要求当事人进行清算并注销登记，但它意味着当事人必须实施后续的行为。当然，这并不改变形成之诉和形成判决的性质与效力。

c．形成之诉并不是一种获得一般认可的诉讼类型，而仅仅是对法律认可的某些诉讼的总称，因此，它的存在并不像给付之诉和确认之诉那样随意和自由。一种诉是否属于形成之诉，或出于什么目的采用形成之诉这种技术，或将某种诉讼作为形成之诉是否合理，都需要根据具体情形个别探讨。

（3）形成之诉的利益

提起形成之诉的条件是要求法院变动的法律关系已经实际存在，并且该法律关系的变动是法律所允许的。因此，只要是法律明文规定可以变动的法律关系，当事人要求其变动，且该法律关系又实际存在的，就具有诉的利益。

（三）诉的合并与分离

1.诉的合并

诉的合并，是指法院为了提高纠纷解决效率，将两个或两个以上基于同一事实发生的纠纷合并于同一诉讼程序进行审理和裁判的情形。它通常应具备以下条件：（1）诉与诉之间存在某种联系，主要是诉的主体相同或诉讼标的存在牵连。（2）受诉法院对其中的一个诉具有管辖权，并且诉的合并不违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。（3）可适用同种类诉讼程序进行审理。

诉的合并在理论上通常分为主观的合并和客观的合并两种：

（1）主观的合并

主观的合并是指当事人的合并，在我国主要是第三人之诉与本诉的合并、普通共同诉讼的合并两种情形。如新《民事诉讼法》第140条规定，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第52条第1款规定，当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

（2）客观的合并

客观的合并是指双方当事人为单数时，数个独立的诉讼请求之间的合并，又称请求的合并。在我国主要是原告增加诉讼请求引起的合并和反诉与本诉的合并两种情形。如新《民事诉讼法》第140条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，可以合并审理。2015最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”最高人民法院《证据规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”另外，依据2015最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第328条规定，“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”

在国外的民事诉讼理论中，客观的合并又分为三种，即简单的合并（或称单纯的合并）、预备性合并和选择性合并。

a．简单的合并，是指诉讼请求为两个或两个以上，且相互之间不存在排斥关系或选择性关系的合并。

b．预备性合并，是指同一诉讼程序中，原告向被告同时提出主请求权和辅助请求权。若主请求权成立，则对辅助请求权的审判便不再必要，若主请求权因不正当、或不合法而被法院驳回的前提条件下，则对辅助请求权继续审理。

c．选择性合并，是指原告向被告提出多个请求，但法院只须就其中之一进行裁判的合并。在选择性合并中，各请求之间并无主次之分，一旦法院认可其中的一个，则其他请求便无需审理。不过，如果法院要判决原告败诉，则必须对全部请求进行审理。选择性合并只是旧诉讼标的理论支持者为处理请求权竞合及形成权原因竞合问题而发明的理论，因此，如果采用新诉讼标的理论，选择性合并的前提便不存在。还需注意的是，我国台湾地区的民诉理论与上述日本学界的观点有所不同。我国台湾地区的通说认为，选择性合并是指“原告合并起诉，对被告主张数宗给付不同之请求，只由被告履行其一而得满足者”，它分为两种情形：一是原告主张同等之数宗请求，而命被告履行其一者，例如请求判令被告交付电冰箱一座或音响一套；二是原告于第一位主张某种请求，同时补充请求被告不欲或不能履行第一位请求时，应履行补充请求者，例如原告请求判令被告交付房屋一栋，并请求如果被告不交或不能交付时，即赔偿五百万元的情形。这一理解的问题在于，前一情形属于选择之债，按照现代民法学者的解释，选择之债属于单一债务，故不产生诉的合并问题。而后一种情形则属债务不履行之强制执行或给付不能问题，亦无选择合并可言。

2.诉的分离

（1）诉的分离的概念

诉的分离是诉的合并的对称。法院在审理过程中，如果合并诉讼不适当，可能影响案件审理进程和诉讼效率，为了简化诉讼，避免迟延，可以进行诉的分离。目前我国民事诉讼法对诉的分离制度没有规定。但根据诉的合并的适用方法，可类推为：诉的分离可依当事人申请，也可由法院依职权，以裁定的方式作出决定。

（2）诉的分离的条件

a．人民法院已经将多个诉合并受理。

b．已经合并受理的诉的审理将会使诉讼复杂化或导致诉讼迟延。

c．诉的分离不得违背法律的强制性规范。如必要共同诉讼就不得进行分离审理。

在民事诉讼中，诉的合并是大量发生的，诉的分离则是很少适用的。人民法院对于符合诉的合并要件，能够加速案件的处理，又可以避免相互抵触裁判发生的诉都应该合并审理，共同解决。但是，有些比较复杂的诉合并后，由于头绪过多、案情复杂，不仅不能简化诉讼过程，反而会起相反的作用，使案件的处理更加棘手，以致给审判工作带来种种困难。在这种情况下，为了避免诉讼程序复杂化，正确及时地处理民事案件，就不应当将几个有联系的诉合并审理，而就分开审理。已经合并了的，也可以将其中一个或几个诉分离出去，另案解决。在分开审理前，人民法院和当事人已经进行的一切诉讼行为，分开后仍然有效。

（3）诉的分离的情形

在审判实践中，发生诉的分离主要有以下几种情形：（1）将已经受理的普通共同诉讼作为若干起案件分别审理。（2）将第三人之诉从本诉中分离出来作为独立的案件审理。（3）将反诉与本诉分开审理。（4）将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理。（5）将不宜合并或者不应合并而又已经合并受理的几个诉分开审理。

（四）反诉

1.反诉的概念及特点

（1）反诉的概念

反诉是由罗马法中的“抵销抗辩”制度演变而来的诉讼制度。反诉是诉的合并的另一形态，是一种追加的合并。我国《民事诉讼法》虽提及反诉，但并没有时反诉的定义做出明确界定。在诉讼理论上，所谓反诉，是指在第一审程序中，人民法院对案件裁判之前，被告为了抵消或部分抵消本诉原告的诉讼请求，维护自己的合法权益，向本诉的原告提出的一种独立的反请求。新《民事诉讼法》第140条规定，在开庭审理中，被告提出反诉的，可以合并审理。2015最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第233条规定，“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”法律规定反诉制度，是对被告的一种特殊的保护，可以使被告的合法权益得到法律保护，促进本诉的审理，使本诉与反诉同时解决，简化诉讼程序，提高人民法院办案质量与效率，避免人民法院对两个相关的案件做出相互矛盾的裁判，更好地维护法律的尊严、保护双方当事人的合法权益。

（2）反诉的特点

反诉具有以下几个特点：

a．反诉具有相对性。反诉是法律赋予被告与原告的起诉权相对应的诉讼权利，只有原告起诉，被告才能反诉，这是被告行使权利的一种特殊方式。

b．反诉具有时间性。反诉只有是被告在第一审程序的诉讼开始后，在对案件裁判之前提出。

c．反诉的事实根据具有客观性。反诉的事实根据、理由、请求事项是客观存在的，并且具有诉的要素。原告没有诉诸法律，被告也就无从反诉，但绝不是说，原告不起诉，被告的反请求就不存在，就是原告不起诉，被告也可以根据事实和理由，为了维护自己的合法权益，在适当时间提起诉讼。

d．反诉与本诉当事人的诉讼地位具有双重性。本诉的原告是反诉的被告，反诉的原告是本诉的被告，二者相互依存。

e．反诉请求具有独立性。反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求是既互相牵连又各自独立的两个不同的诉讼请求。

f．反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。

（3）反诉与抗辩、反驳的区别

a．反诉不同于抗辩。抗辩只是被告对原告诉讼请求的防御，不具有攻击性，不会对法院产生起诉的效果，而反诉则是本诉被告向法院提出审判主张，它要求法院必须对该主张的合法性与合理性进行裁判。

b．反诉不同于反驳。反诉与反驳的区别可以归结为以下几个方面：（1）主体不同。提起反诉的主体只限于被告，而提起反驳的主体则属于双方当事人。（2）性质不同。反诉是一种独立的诉，符合诉的一般条件，而反驳则是当事人在辩论时所享有的诉讼权利或防御方法，不具备诉的性质。（3）目的不同。反诉的目的旨在抵销或吞并本诉请求；而反驳的目的则是推翻对方当事人的主张。

3.反诉的构成要件

反诉的成立，必须具备以下要件：

（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提出。传统观点认为反诉实际上是变更原诉当事人的相互地位，原告变为被告，被告变为原告。反诉与本诉并存于同一诉讼程序之中，使双方当事人都同时居于原告与被告的双重诉讼地位。若本诉被告必须与案外人为共同原告而起诉，或本诉被告必须以本诉原告与案外人为共同被告而起诉的，均不得提起反诉。我国台湾地区和日本的判例和学说均如此。但德国联邦最高法院1963年判例打破昔日传统观点，认为在某种情况下，反诉不仅仅对本诉的原告人提起，而且也可同时对于未曾参加诉讼的第三人提起。目前德国判例和学说认为，若反诉与本诉有法律上之牵连关系存在时，即可同时以第三人为反诉当事人，与原有本诉当事人一并起诉或被诉。我们认为德国联邦最高法院判例和学说值得我国借鉴与参考。其理由为：一是反诉的性质为具有独立性，本诉的存在与否不影响反诉的独立存在。若提起反诉的人不提起反诉而提起独立的另一诉讼时，可将本诉原告原未列为当事人的案外人，一并列为共同原告或共同被告而起诉。二是从诉讼经济和防止裁判矛盾考虑，在必要共同诉讼时，借被告提起反诉之机，将本诉原告原未列为当事人的案外人，一并将其列为反诉的共同原告或共同被告，则此种反诉更符合诉讼经济和防止裁判矛盾的目的。

对于有的学者主张在本诉的诉讼法律关系中，有独立请求权的诉讼第三人也可以以原告身份向本诉的原告提起反诉。我们认为此种说法不准确。因为有独立请求权的诉讼第三人提出的诉讼请求是以本诉的原、被告为被告，不只是对本诉原告诉讼请求提出的反诉。

（2）反诉应当在一审举证期限届满前提出。新《民事诉讼法》第140条规定，在开庭审理中，被告提出反诉的，可以合并审理。2015最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

在二审程序中是否允许提出反诉？我国学术界争议很大。2015最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第328条规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。

（3）反诉应向受理本诉的法院提出，且不得违背法律关于专属管辖的规定。是否要求审理本诉的法院对反诉也有管辖权？即作为反诉的诉讼请求单独提起时，如果审理本诉的法院无管辖权，该法院能否受理？反诉能否成立？我们认为，就地域管辖来说，只要反诉请求的标的不属于法律规定的专属管辖，审理本诉的法院就可受理，反诉成立。就级别管辖来说，如果作为反诉的诉讼请求单独提起时应由级别较高的法院审理或作为反诉的诉讼请求应由级别较低的法院管辖，反诉和本诉均可一并由审理本诉的法院审理，即反诉只能向审理本诉的同一人民法院起诉。

（4）反诉必须能与本诉适用同一种诉讼程序。如果本诉适用简易程序，而反诉须适用普通程序，则因两种程序合并，故不应允许反诉在本诉系属过程中提起；反之亦然。

（5）反诉请求须与本诉请求存在牵连。反诉是一种独立的但又与本诉有牵连关系的诉讼，即相对于本诉而言，反诉既有独立性，又有牵连性。所谓独立性，是指反诉符合诉讼的构成要件，反诉离开本诉也能独立存在，即使本诉撤诉，反诉作为一个独立存在之诉仍不受影响。所谓牵连性，是指反诉虽然从诉的角度和请求的内容上看具有独立性，但它又是与本诉有法律上或事实上以及其他某种关系的诉。学理上认为反诉的主要特征是具有独立性，但从某种意义上讲，牵连性对于界定反诉，确定反诉的构成更有意义。也只有从牵连性的比较中，才能认识其独立性，只有这样才能把握住反诉的全部特征。有学者认为，牵连通常表现为以下三种情形：（1）反诉请求与本诉请求基于同一法律关系或原因事实产生；（2）反诉与本诉所涉及的法律关系属于同一种类，且可以相互吞并或抵销；（3）反诉请求与本诉请求系针对同一标的物主张互不相容的权利，比如，本诉原告和本诉被告都主张某一房产的所有权归自己所有等。

4.反诉的审理

（1）合并审理

对符合起诉条件的反诉，是否必须合并审理呢？新《民事诉讼法》第140条规定，被告提出反诉的，可以合并审理。2015最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第232条规定， “在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第232条规定，“反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”

我们认为，凡是反诉与本诉相互排斥、吞并的，都必须合并审理，因为这类反诉以后不能另行起诉，不合并审理不能保护被告的合法权利；凡反诉与本诉有牵连的，也都应合并审理，因为有牵连性本身就说明只有合并审理才能更好地全面解决纠纷，最高法院《民诉适用意见》实际上也是贯彻了这一精神。

在司法实践中，有的法官往往注重本诉的审理而淡化甚至忽视对反诉的审理，有的根本没有对反诉的事实和理由组织调查和辩论，或者疏于调查辩论。存在这种情况的主要原因，仍然是没有把反诉作为独立的诉讼请求看待，认为对反诉审不审无所谓，反诉请求的理由不充分就没有必要再下工夫审理。因此，明确反诉是一种独立的诉讼请求，反诉本身就是诉讼，只是为了方便起见才合并审理，有着重要的意义。

2.对受理的反诉应予判决

法院必须对反诉作出判决，而且，在判决中，对反诉理由和反驳理由的成立与否，应在判决理由部分写明；对反诉请求是否支持，在判决主文中给予明确。对于反诉漏审漏判的，二审法院应按照2015最高人民法院《民事诉讼法适用解释》第326条的规定撤销原判，发还重审。

在司法实践中同样存在一个危险的倾向是，在判决中根本不提出与反诉有关的内容；还有只是在判决理由上写明反诉请求不能成立，但在判决主文中却没有驳回反诉请求的内容。